Il Tar Puglia, in accoglimento delle nostre tesi, ha respinto il ricorso della seconda classificata nella gara di appalto del servizio Cup dell'Asl, con il quale si chiedeva l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva in favore del Rti da noi assistito in virtù della sopravvenuta perdita di un requisito ex art. 80 d.lgs. 50/16 da parte di una della mandanti del Rti.
Il Tar Puglia ha così motivato: "Va, altresì, evidenziato che, nel caso di specie, non vi sia stata alcuna modificazione vietata della compagine del RTI aggiudicatario, né violazione degli artt. 48 e 80 del decreto legislativo n. 50/2016.
Non è, infatti, condivisibile il rilievo di parte ricorrente secondo cui la gravata deliberazione del Direttore generale n. 1051 del 13.6.2019 dell’ASL sarebbe illegittima poiché il raggruppamento capeggiato da una società andava escluso dalla gara ai sensi dell’art. 80, commi 4 e 6, del decreto legislativo n. 50/2016.
Esclusione a cui non osterebbe, stando alla prospettazione di cui a pag. 12 dei motivi aggiunti, “il disposto di cui all’art. 48, commi 18 e 19-ter, invocato dall’Ente appaltante a sostegno della possibilità di estromettere la società mandante destinataria del DURC negativo e «mantenere» l’aggiudicazione in capo ad un raggruppamento composto solo dalla mandataria e dall’altra mandante”.
Ciò in quanto, secondo la tesi delle ricorrenti, nel caso di specie, la perdita da parte di una delle mandanti dei requisiti di cui all’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016 si sarebbe verificata “ancora in fase di gara e comunque prima della stipula del contratto”.
Senonché tale assunto va disatteso. Come è noto, infatti, in caso di evento interdittivo che colpisca una mandante, la possibilità per il mandatario - contemplata dall’art. 48, comma 18, del decreto legislativo n. 50/2016 – d’indicare un operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ovvero di eseguire direttamente o a mezzo delle altre mandanti (purché queste abbiano i requisiti di qualificazione adeguati) i lavori o servizi o forniture ancora da eseguire, trova applicazione anche alla fase di gara, per effetto della espressa previsione di cui al successivo comma 19-ter, introdotto dal decreto legislativo n. 56/2017.
Il dato letterale di tale norma (art. 48, comma 19 ter del decreto legislativo n. 50/2016) è, infatti, inequivocabile nello stabilire che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.
È chiaro come tali disposizioni (commi 17, 18, 19 e 19 ter del citato art. 48) si pongano in rapporto di specialità rispetto alla previsione generale di cui al comma 6 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016 invocata da parte ricorrente (in forza della quale “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5.”).
I commi 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 del codice costituiscono altresì deroga espressa al principio d’immodificabilità della composizione dei raggruppamenti di cui all’art. 48, comma 9, del decreto legislativo n. 50/2016 (“È vietata l’associazione in partecipazione sia durante la procedura di gara sia successivamente all’aggiudicazione. Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno
presentato in sede di offerta.”). In sostanza quest’ultima prescrizione (di carattere generale) è chiaramente derogata dalle previsioni di cui all’art. 48, commi 18 e 19-ter del decreto legislativo n. 50/2016 disciplinanti i raggruppamenti temporanei di imprese.
Pertanto, non è condivisibile l’assunto sostenuto dalle ricorrenti secondo cui la normativa in questione non sarebbe applicabile alla fattispecie per cui è causa in quanto “la precisazione «in corso di esecuzione» contenuta nella novella legislativa … non può che essere interpretata nel senso di limitare l’operatività della nuova ipotesi in cui è permessa la modificazione delle a.t.i. al solo periodo di esecuzione del contratto” (cfr. pag. 14 del ricorso per motivi aggiunti).
Infatti, è evidente che con la modifica apportata dal decreto legislativo n. 56/2017 all’art. 48 del decreto legislativo n. 50/2016 (con l’introduzione del comma 19-ter), l’ammissibilità delle modifiche soggettive dei raggruppamenti temporanei di imprese sia stata espressamente estesa anche alla perdita dei requisiti generali che colpisca la mandante in fase di gara, ovvero nella fase precedente la stipulazione del contratto.
Non può, quindi, condividersi la tesi prospettata dalle ricorrenti secondo cui l’estensione operata dal nuovo comma 19-ter (inserito dal decreto legislativo n. 56/2017) opererebbe per tutti gli eventi interdittivi contemplati dal comma 18 del medesimo art. 48 del decreto legislativo n. 50/2016, “ossia ai casi di fallimento (o altre procedure concorsuali)”, al netto della sola fattispecie rappresentata dalla “sopravvenuta sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del Codice” (ipotesi, quella della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016, parimenti introdotta nel corpo del comma 18 dal decreto legislativo n. 56/2017).
Si tratta, in primis, di una lettura che non trova in alcun modo corrispondenza nel dato letterale della previsione normativa in commento. Ed invero, il più volte menzionato comma 19-ter, nel prevedere l’estensione delle fattispecie derogatorie disciplinate dai commi 17 e 18 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50/2016 alle cause impeditive che colpiscano rispettivamente la mandataria o la mandante “in fase di gara”, non opera alcuna distinzione tra le diverse ipotesi ivi contemplate, né tantomeno esclude espressamente taluni casi dall’ambito di applicazione della novella legislativa in esame.
Contrariamente a quanto sostenuto dalle società istanti, non sussiste alcuna differenza “sostanziale” tra “la carenza dei requisiti essenziali di partecipazione di cui all’art. 80 e le “tradizionali” ipotesi che consentono la modifica soggettiva dei raggruppamenti (previsti prima dall’art. 37, commi 18 e 19, del previgente codice e poi dall’art. 48, commi 17 e 18, del codice attuale)”.
Del tutto pertinente è, invece, il principio espresso nella sentenza del T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 17.12.2018, n. 655 richiamata nella nota del 15.5.2019, atteso che i “casi previsti dalla normativa antimafia” cui fa riferimento la pronuncia in questione sono anch’essi riferibili al sopravvenire - in fase di gara o di esecuzione - dei motivi di esclusione contemplati dall’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016.
Peraltro, in ordine alla ormai pacifica riferibilità delle eccezioni al divieto di modificazione soggettiva delle a.t.i. contemplate dall’art. 48 del decreto legislativo n. 50/2016 anche alla fase della selezione degli operatori economici si è espresso, recentemente, questo Tribunale (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. II, 22.2.2019, n. 295) che, pur se con riferimento alla diversa ipotesi (più grave) in cui l’evento interdittivo.
Conclusivamente il ricorso e i motivi aggiunti meritano la reiezione. "