Il Tar Campania, sede di Napoli, ha accolto il ricorso di una società difesa dal nostro studio, specializzata nel settore sanitario nella fornitura di sistemi e servizi, con il quale è stato impugnato la delibera del direttore Generale di un'Asl napoletana con quale è stato disposto l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. b) D.lgs. 50/16, in favore di un RTI del servizio Ris/Pacs con tecnologia Cloud occorrente ai presidi ospedalieri e territoriali dell’Asl.
Leggasi testualmente nella sentenza: "Parte ricorrente, società specializzata in ambito sanitario proprio nella fornitura e nei servizi di sistemi Ris/Pacs, tanto da avere partecipato alla previa procedura ad evidenza pubblica il cui contratto è stato poi oggetto della contestata estensione, vanta un interesse strumentale meritevole di tutela ad impugnare le deliberazioni che tale estensione hanno disposto proprio laddove asserisce che l’utilizzo di tale strumento organizzativo sarebbe avvenuto in elusione dei principi della gara pubblica per un servizio di importo superiore alla soglia comunitaria e, comunque, senza la preventiva autorizzazione Soresa. Ciò è tanto vero che la medesima ricorrente, per tale motivo, auspica l’indizione di una nuova gara.
La dedotta violazione dell’art. 106 del d.lgs. n. 106/2016 è ricondotta alla circostanza che il contratto stipulato dal Nuovo Ospedale del Mare con Rti Carestream sarebbe stato modificato in senso sostanziale attesa la notevole estensione oggettiva dell’ambito di operatività del servizio ai restanti 9 ospedali della ASL resistente. L’auspicata estensione avrebbe, invece, dovuto comportare l’indizione di una nuova gara centralizzata auspicabilmente a livello regionale.
Sotto tale profilo la condotta della ASL sarebbe pertanto lesiva della par condicio tanto degli operatori economici, sottraendo l’affidamento ad una regolare procedura di gara, che con riferimento alla stessa ricorrente, la quale ha partecipato alla previa gara senza essere a conoscenza della presunta possibilità di una tale rilevante estensione.
Ora, il Collegio non ravvisa validi motivi per discostarsi dal citato precedente secondo il quale non “può non disconoscersi in capo alla ricorrente l’interesse a ricorrere, chiaramente individuabile sia rispetto al bene della vita strumentale della ripetizione della gara, sia con riguardo alla possibilità di potere in futuro conseguirl’aggiudicazione” (T.A.R. Lazio, n. 11732/2017).
Ciò posto premette in fatto parte ricorrente che:
A) l’Azienda Sanitaria Locale è stata autorizzata da So.re.sa,a procedere all’acquisizione del sistema Ris/Pacs per il nuovo “Ospedale...” Omissis C) la gara si concludeva con l’aggiudicazione definitiva di entrambi i lotti, con la determina dirigenziale, in favore del Rti controinteressato;
Con i motivi di gravame, parte ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 106, comma 1, lett. b) D.lgs. 50/16 e dell’art. 6, comma 15 bis, della L.R. n. 24/12/2013 n. 28, censurando l’illegittimità della delibera gravata, concretante sostanzialmente un affidamento diretto, adottato in assenza di preventiva autorizzazione Soresa e in elusione del principio di obbligatorietà della gara pubblica e della libera concorrenza.
Le censure sono fondate.
Dispongono, per quanto di interesse: A) l’art. 106, rubricato “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia”, del d.lgs. n. 50/2016: 1) al comma 1: “Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi.
Tali clausole fissano la portata e lanatura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro.
Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei prezzari di cui all'articolo 23, comma 7, solo per l'eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà.
Per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208;
b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari:
1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale;
2) comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi; c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:
1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;
2) la modifica non altera la natura generale del contratto; ... e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4. Le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche”;
A.2) al comma 4: “. Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lettera e), quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte: a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
b) la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto”; all comma 7: Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice”;
B) l’art. 6 della L.R. n. 28 del 24.12.2013: al comma 15-bis, “È comunque fatta salva, previa autorizzazione della So.Re.Sa., la possibilità delle ASL e delle AO di stipulare contratti di acquisto e fornitura dei beni e attrezzature sanitarie e dei servizi non sanitari entro i parametri di prezzo-qualità adottati dalla So.Re.Sa.. Gli atti e i contratti di acquisto e fornitura stipulati dalle ASL e dalle AO in assenza dell'autorizzazione prevista dal presente comma sono nulli e costituiscono causa di responsabilità amministrativa.
Orbene, sostiene la società ricorrente che: a) l’estensione gravata, sostanziale affidamento diretto, sarebbe stata adottata in elusione delle procedure ad evidenza pubblica e in violazione dell’autorizzazione So.re.sa, concernente il solo nuovo Ospedale.. Orbene, il Collegio non ravvisa valide motivazioni per discostarsi, in materia, dall’orientamento giurisprudenziale consolidato, secondo il quale: a) “al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di concessione di servizi costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto di concessione iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto;
la rinegoziazione del contratto, ove conduca a prefigurare condizioni significativamente diverse da quelle originarie, deve considerarsi alla stregua di una vera e propria trattativa privata in spregio dei principi di libera concorrenza imposti dalle regole dell'evidenza pubblica e fuori dai casi eccezionalmente e tassativamente previsti dalla legge” (Cons. di St., sez. III, 28.05.2019, n. 3520);
b) l’istituto all’esame, invero, è il "frutto di un delicato bilanciamento operato dal legislatore fra le regole comunitarie sulla concorrenza (che impongono la corrispondenza fra l'appalto eseguito e quello messo in gara) e le esigenze sopravvenute della stazione appaltante che richiedono una modifica del contratto senza la quale l'interesse che sta alla base della stipula verrebbe ad essere in vario modo frustrato o, comunque, non completamente o proficuamente realizzato" (T.A.R. per la Toscana, Sez. III, 8 giugno 2017, n. 783).
Pertanto, non è in gioco la facoltà della stazione appaltante di ricorrere alla modifica del contratto originario quanto l'effetto che simile operazione produce, in caso di estensione del contratto, sui principi che tutelano il confronto concorrenziale” (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 24.01.2020, n. 174).
Ciò posto, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, l'avvenuto mutamento della prestazione originaria (sostanziatosi nell’estensione ad altri nove presidi ospedalieri e territoriali che si aggiungono, pertanto, all’ospedale già destinatario del contratto di appalto, del servizio Ris/Pacs con tecnologia Cloud) si traduca, per il tramite dell'utilizzo della clausola di estensione e della stipula di un nuovo e diverso contratto (che costituisce un indice evidente dell'aliquid novi che la complessiva operazione realizza, risultando, altrimenti sufficiente la mera applicazione della clausola), nella sottrazione di tale segmento ulteriore della prestazione alle procedure ad evidenza pubblica.
“Deve, infatti, considerarsi che il ricorso all'istituto di cui all'articolo 106, comma 1, lettera b), del D.Lgs. n. 50 del 2016 costituisca già una peculiare deroga alle regole euro-unitarie in materia di concorrenza ammessa dal legislatore per consentire alla stazione appaltante di governare le sopravvenienze che si verificano nella fase esecutiva. …
La revisione del contratto è, quindi, eccezionalmente consentita esonerando la stazione appaltante dal ricorso al mercato che, come indicato dalla previsione, comporterebbe "notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi".
Tale eccezione deve, tuttavia, contenersi nei limiti propri della regola iuris in esame. Diversamente opinando si creerebbe quell'effetto moltiplicatore della lesione della concorrenza su cui correttamente incentra le proprie argomentazioni la parte ricorrente.
Infatti, la prestazione derivante dalla pur legittima revisione del contratto da parte della stazione appaltante diviene, ove estesa da parte di una diversa Amministrazione, il veicolo attraverso il quale si esce dall'alveo della consentita deroga alla concorrenza determinando, sul piano effettuale, la sottrazione della prestazione alle regole dell'evidenza pubblica” (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 24.01.2020, n. 174).
In definitiva, il ricorso, assorbite le ulteriori censure dedotte, deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati e dichiarazione di inefficacia, ab origine, del contratto medio tempore stipulato tra la controinteressata e l'Amministrazione resistente trattandosi di negozio conseguente ad un "affidamento diretto, senza alcuna previsione di gara, in violazione delle norme comunitarie e nazionali in materia di contratti pubblici" (Cassazione civile, Sezioni unite, 8 agosto 2012, 14260) e che, come evidenziato, è lo strumento di un'operazione negoziale complessiva posta in violazione dei principi sin qui evocati".