Il Tar Lazio ha accolto le nostre tesi a difesa di una società aggiudicataria di una gara di appalto e che è stata esclusa per asserito collegamento di imprese con altra società derivante da un rapporto di convivenza di fatto con l'amministratore di una delle due società nonchè dal fatto di essere socio minoritario di entrambe.
Leggi testualmente nella sentenza del Tar: "Nel merito il ricorso è fondato. 7.1. Ai fini dello scrutinio dei motivi di ricorso è opportuno, preliminarmente, richiamare il contenuto dell’articolo 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. 50/2016, il quale dispone quanto segue: «5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (…) m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale». 7.2. Sempre in premessa alla disamina dei motivi di ricorso, è necessario soffermarsi sulla ratio della richiamata previsione e chiarire il contenuto dell’onere motivazionale che la stazione appaltante è tenuta ad assolvere allorquando intenda disporre l’esclusione di concorrente da una gara ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. 50 del 2016. Omissis
Ebbene, venendo al caso di specie, l’Amministrazione ha valorizzato, al fine di dimostrare l’esistenza di un unico centro decisionale, la figura del dott. ...il quale: 1) ha partecipazioni minoritarie nelle imprese .. e ...s.r.l.; 2) è Procuratore speciale dell’impresa ...; 3) ha prestato la carica di Direttore tecnico presso l’impresa..; 4) è convivente con l’Amministratore unico della ...... La stazione appaltante ha poi rimarcato il fatto che le domande di partecipazione alla gara sarebbero state inviate pressoché contestualmente. 8. È opinione del Collegio che la conclusione dell’Amministrazione che i predetti elementi dimostrino, sia pur per indici presuntivi, l’esistenza di un unico centro decisionale sia affetta da eccesso di potere e difetto di istruttoria. Gli indizi individuati dalla stazione appaltante, difatti, non raggiugono quel grado di univocità ritenuto necessario dalla giurisprudenza amministrativa ed europea, per come sopra. È opinione del Collegio che la conclusione dell’Amministrazione che i predetti elementi dimostrino, sia pur per indici presuntivi, l’esistenza di un unico centro decisionale sia affetta da eccesso di potere e difetto di istruttoria. Gli indizi individuati dalla stazione appaltante, difatti, non raggiugono quel grado di univocità ritenuto necessario dalla giurisprudenza amministrativa ed europea, per come sopra ricostruita, al fine di giustificare l’esclusione di un concorrente dalla gara ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera m) del codice dei contratti pubblici. 8.1. Deve, in primo luogo, osservarsi, quanto al requisito sub 1), che l’esistenza di poteri decisionali in capo nelle predette società non può essere desunta dal mero rilievo che lo stesso ha partecipazioni societarie, stante la loro marginalità in entrambe le compagini.ricostruita, al fine di giustificare l’esclusione di un concorrente dalla gara ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera m) del codice dei contratti pubblici. 8.1. Deve, in primo luogo, osservarsi, quanto al requisito sub 1), che l’esistenza di poteri decisionali nelle predette società non può essere desunta dal mero rilievo che lo stesso ha partecipazioni societarie ..., stante la loro marginalità in entrambe le compagini. Né, in senso contrario alla correttezza di tale punto di vista, può assumere significato il richiamo effettuato dalla difesa dell’Amministrazione all’art. 2476 comma 2 c.c. il quale precisa che: “I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali [2261, 2320] ed i documenti relativi all'amministrazione”. Siffatta disposizione, difatti, si limita a prevedere il c.d. “diritto di ispezione” dei libri sociali da parte dei soci non amministratori ai fini dell’eventuale azione di responsabilità e non attribuisce alcun potere decisorio ai predetti soci, potere che invece spetta ai soci di maggioranza. Né, del resto, l’Amministrazione ha fornito alcun elemento idoneo a dimostrare che, nonostante l’esiguità delle partecipazioni, il dott. ...assumesse un ruolo di fatto decisorio, come invece era necessario stante il riparto dell’onere della prova in materia.
In senso contrario all’esistenza di un unico centro decisionale, inoltre, la ricorrent ha valorizzato nei propri scritti difensivi e, anche nel corso della discussione dell’udienza pubblica, le seguenti circostanze, non contestate dalla stazione appaltante: - gli amministratori sono diversi, sono diverse le sedi delle Società, sono diversi i soggetti che hanno presentato domanda di partecipazione alla gara; - il personale, i mezzi e le strutture delle Società sono diversi;
I certificati SOA delle Società sono stati rilasciati da organismi diversi e con decorrenza diversa. In tale quadro va decisamente escluso che possa rivestire valenza decisiva a supportare l’esclusione la considerazione, riportata nel provvedimento impugnato, che le offerte sono state inviate “pressoché contestualmente”.
Ebbene, nel caso di specie, è del tutto mancato, da parte dell’Amministrazione, un esame del contenuto delle offerte, come invece era imprescindibile, in assenza di indizi inequivoci in ordine all’esistenza di un unico centro decisionale, che dunque non può dirsi provato, anche alla luce delle specifiche controdeduzioni formulate da parte ricorrente. 9. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato".