Il Tar Lazio con la sentenza n. 10999/2019, accogliendo le nostre tesi a favore della stazione appaltante, ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato da una ditta contro il bando di gara e il disciplinare di una procedura di appalto avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica.
La ricorrente aveva dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, censurando, in particolare, la mancanza, tra i documenti di gara, della “relazione” di cui all’art. 34, comma 20 del D.L. n. 179, convertito con legge n. 221 del 2012, nonché l’insufficienza della base d’asta, per eccessiva sotto valutazione dei costi, in particolare della manodopera e la radicale inadeguatezza della valutazione del rischio operativo, carenze, queste, tali da precludere la stessa possibilità di formulazione di offerte remunerative, dovendosi, dunque, ravvisare la sussistenza di clausole immediatamente escludenti idonee a legittimare l’immediata impugnazione.
In esito all’esame della documentazione versata in atti il Collegio rileva che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente, non era affatto preclusa la possibilità per quest’ultima, alla luce di tutti gli elementi dalla medesima conosciuti e resi noti dalla stazione appaltante, di formulare la propria offerta, al pari di altri operatori, realmente interessati, i quali, infatti, hanno preso parte alla procedura (nello specifico, la domanda di partecipazione è stata presentata da ben quattro imprese); in considerazione della scelta operata dall’amministrazione di gestione del servizio mediante il ricorso al mercato all’esito di una procedura di evidenza pubblica, del tutto non conferente – al pari dei precedenti giurisprudenziali richiamati, tutti riferiti a servizi pubblici essenziali – si palesa la deduzione di parte ricorrente incentrata sulla previsione dell’art. 34, comma 20 sopra indicato, sia in quanto nella fattispecie viene in rilievo un servizio erogato a domanda degli interessati e non obbligatorio, sia, soprattutto, in quanto l’assenza della relazione prevista da detta disposizione non ha certamente costituito un fattore preclusivo della partecipazione alla selezione, constando dalla documentazione prodotta in giudizio la sussistenza di tutti gli elementi rilevanti sul piano economico e finanziario e ciò a prescindere dalla conoscenza particolarmente qualificata da parte della Bioristoro degli oneri gestionali del servizio, in quanto (come già rilevato) gestore uscente del servizio sin dal 2013.
Anche le ulteriori deduzioni dirette a sostenere la sussistenza, nella fattispecie, delle ipotesi eccezionali in cui deve ritenersi ammissibile l’immediata impugnazione del bando e degli altri atti della procedura in assenza della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, non colgono nel segno; il Collegio premette che, come chiarito dall’univoco orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria nelle pronunce sopra richiamate, detta ammissibilità riveste carattere eccezionale, ponendosi quale deroga alla regola generale illustrata ai capi che precedono della presente pronuncia, con la specificazione della necessaria ed imprescindibile sussistenza di una lesione contrassegnata dai caratteri della immediatezza, della concretezza e dell’attualità, nel senso che la lesione lamentata deve costituire conseguenza immediata e diretta delle determinazioni dell’amministrazione e dell’assetto di interessi con le stesse introdotto, con connotati di concretezza e non di mera potenzialità.
In altri termini, anche in relazione alle ipotesi eccezionali, la lesività delle clausole deve emergere con immediatezza in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti; la relativa valutazione, inoltre, deve essere condotta con necessario rigore, stante la tassatività delle ipotesi eccezionali, alla luce del carattere soggettivo della giurisdizione di questo Giudice, dovendo anche la legittimazione "essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione", sicché "chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita" (in termini, A.P. n. 9 del 2014).
In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso va dichiarato inammissibile.